原创 王俊杰 法律与诗词 2018-06-17 09:12
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公开漏洞的填补方式：类推适用和目的性扩张
一、法律漏洞
1.法律漏洞的概念
法律漏洞，是指由于立法者未能充分预见待调整的社会关系，或者未能有效协调既有法律规则之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围而导致的立法缺陷；简言之，违反立法计划的不圆满状态。由此可见，法律漏洞的实质是既有的法律规则无法涵盖待决的案件类型。至于漏洞产生的原因，可能是立法者在制定法律时存在疏忽；也可能是立法时，法律尚能对社会关系进行有效的调整，但随着社会关系的发展变化，出现了立法时立法者不可能预见到的纠纷类型，以至于不能涵摄到既有的法律规则之下，或者涵摄到既有的法律规则之下明显有违公平正义的基本要求；还可能是规则之间存在冲突。在这里探讨法律漏洞的概念，乃在于确定何者为法律漏洞，何者不为法律漏洞；如果不存在法律漏洞，断无进行类推适用等法律漏洞填补作业的必要和可能。
2.法律漏洞的排除情形
法律漏洞不包括法外空间。法外空间包括人际关系中不宜由法律调整的事项，如约会、搭便车等情谊行为；还包括非人际关系，如思想、感情、生活方式。这些事项本就不属于法律调整的范围，因此立法者未为规定，并不违反立法计划。
法律漏洞不包括立法政策或技术上的缺陷。法律为待决案件提供清楚而明确的答案，即使有改进的必要，但如果这种不妥当性没有达到足以导致规范矛盾的程度，即不应认为存在法律漏洞。
法律漏洞不包括明知的漏洞或立法者的有意沉默。以漏洞产生的时间为标准，可以将法律漏洞区分为自始的漏洞和嗣后的漏洞。自始的漏洞，是指在立法之时，因为立法者的疏忽或有意沉默而导致的漏洞。自始的漏洞又可以分为认知的漏洞和非认知的漏洞，两者区分的标准是立法者在制定法律时是否对法律漏洞有所认识。对于认知的漏洞，立法者通常认为制定具体规范的时机尚不成熟，留待学理深入讨论和司法实践继续总结，以免因为操之过急而作出不成熟而又僵硬的规范，妨碍了生活关系的继续发展和法律的进化。嗣后的漏洞，是指在立法之时，法律能对社会关系进行有效的调整，但随着社会的发展和经济条件的变化，出现了立法者立法时不可能想象到的纠纷类型，未能得到法律的规范。需要裁判者予以填补的法律漏洞不包括认知的漏洞，因为认知的漏洞，由于立法者在立法时对此有所认识，并不违反立法计划，毋宁是立法者的有意沉默，表明了立法者的某种态度。例如占有人以所有的意思，自主、善意、公然、和平、持续地占有他人财产达到法定期间，能否取得该项财产的所有权，《物权法》并未规定。但不能认为此处存在法律漏洞，因为立法者在立法时已经认识到这个问题。根据物权法定原则，物权的取得方式以法律明文规定者为限，故立法者对取得实效作为物权的取得方式实际上是采取否定态度的。通过体系解释、历史解释和目的解释，可以明确法律的规范意义，因此不存在法律漏洞。
法律漏洞不包括不确定概念和概括条款。因为法律既已有所规定，只是因为规范性概念的不确定性或者概括条款的抽象性，而委诸法官进行价值补充或具体化，其并未违反立法计划，毋宁是“预先设计好的法律对特殊案件的个别性让步”，以期能适应社会发展，并引进变迁中的伦理价值观念，使法律能与其他规范体系建立更密切的互动关系，以更好地发挥其规范功能。
3.法律漏洞的类型
法律漏洞可以分为公开的漏洞和隐藏的漏洞。公开的漏洞，是指关于某项法律问题，法律依其内在体系和规范计划，应积极设其规定，而未设规定；隐藏的漏洞，是指关于某项法律问题，法律依其内在体系和规范计划，应消极地设有限制，而未设限制。对于公开的漏洞，应通过类推适用或目的性扩张的方式予以填补；而对于隐藏的漏洞，应通过目的性限缩的方式予以填补。本文仅就公开的漏洞的填补方式，即类推适用和目的性扩张进行说明。
二、类推适用
1.类推适用的概念
类推适用，是指将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。用三段论表示为：⑴A→R；⑵B和A的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类；⑶B→R。
2.类推适用的依据
类推适用产生的根据是普遍性原则和平等对待原则。普遍性原则，是指法律规则应当普遍适用于所有类似的情形。因为类推者和被类推者具有同质性，同属于某些具有普遍性的规范的调整范围之内。平等对待原则，是指类似情形应当类似处理。通过将既有的法律规定类推适用于具有类似性的案件，可以使得类似的案件得到类似的处理，从而符合平等原则的要求。
3.类推适用的步骤
类推适用的步骤如下：⑴确认法律就某案件事实B未设规定，存在法律漏洞，需要进行类推适用；⑵寻找相类似的法律规定A，分析其构成要件，探求其规范意旨；⑶确认B和A的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，并且它们之间的不同之处不足以排除此等法律评价；⑷将A的法律效果转移适用于待决的案件事实B。
4.类推适用的特征
由上可知，类推适用的特征有四：⑴类推适用是间接推论，与直接推论有所不同。直接推论，是以一个命题为前提、将特定的案件事实涵摄进去而导出特定结论的推理形式；如所有的M均为P，故某M亦为P；直接推论的特点在于一经带入即获致确定的结论，而无需借助其他命题。类推适用则必须以两个命题为前提，始能导出结论；如M是P，S与M相类，故S是P；如果没有“S与M相类”这一命题作为小前提，便不能得出结论，因此属于间接推论。⑵类推适用是由“特殊到特殊”、“个别到个别”的推论，与演绎和归纳有所不同。⑶类推适用获致的结论具有盖然性。与经验科学上的类推要求结论具有真实性不同，法学上的的类推要求结论具有妥当性和合目的性。⑷类推适用的基础是类推者和被类推者具有类似性。类似性程度越高，类推适用获致的结论就越可靠。
5.类似性的认定
如何认定类似性，学者有不同的看法，主要有如下几种观点：⑴构成要件类似说，即通过构成要件的比较，来认定类似性；⑵实质一致说，即通过考察系争案件事实与法律规定的案件事实之间是否具有“实质一致”来认定类似性；⑶同一思想基础说，即从系争案件事实与法律规定的案件的基础事实来看，如果两者具有“同一利益状态”，即认定其具有相同的基本事实，从而认定其类似性。
王利明教授认为，类似性的认定应当从构成要件和立法目的两个角度进行，理由在于：类推适用既有事实认定，也有价值判断。就事实认定来说，应当从法律规定的构成要件出发，与待决案件相比较，从而认定其在事实上的类似性；而就价值判断来说，类推适用就是要实现法律的规范目的；因此，类似性的考察还必须考虑法律的规范目的，以免与法律的规范目的相违背。对于构成要件的类似性，王利明教授认为：类推仅限于民法内同一法域内的类推；被类推适用的法律规定所调整的法律关系和待决案件的法律关系必须处于同一层次，不存在包含、递进或其他关系，否则可以通过体系解释等解释方法来适用法律；可运用反类比的方法，即找出事物间的不同属性，然后分析这些不同属性与推理得出的结论是否相容，来验证类比推理的可靠性。对于法律的规范目的的考量，王利明教授认为：只有法律允许裁判者在特定案件中进行类推适用时，才可以类推适用；立法者为了追求特定的法律效果而设定的特殊规则不能被类推适用；类推适用应当考虑立法者预想的基础事实的利益状态，立法者进行了何种利益衡量和价值选择；类推适用不得违反宪法和法律；类推适用的结果原则上不得加重当事人的责任。
6.个别类推和总体类推
类推适用可以分为个别类推和总体类推。个别类推，指就某个别法律规定而为类推适用，亦即其被类推适用的，为个别规定。兹举一例加以说明：在陈梅华诉上海孝诚健康信息咨询有限公司等案，孝诚公司召开临时股东会，作出决议，将公司注册资本由原来的500万元减少至100万元；股东会决议作出后，在《上海商报》刊登了减资公告，并在工商行政管理部门办理了变更登记，但没有通知债权人陈梅华。陈梅华向上海市闵行区人民法院起诉，要求孝诚公司及其减资股东戴卫华、北京中颐经典健康科学研究院退还服务费。闵行区法院经审理后认为：孝诚公司在减资过程中，仅在《上海商报》刊登减资公告，对于已知债权人陈梅华未依法及时采取合理、有效的方式告知，致使陈梅华未能及时行使相关权利，危及其债权的实现，减资股东应在减资数额范围内对公司债务承担补充赔偿责任。戴卫华、中颐院不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院进一步认为：通知已知债权人并根据债权人的请求提前清偿债务或提供担保，是相应减资程序对该债权人发生法律效力、股东在减资部分免责的必要条件。在公司未对已知债权人进行减资通知时，该情形与股东违法抽逃出资的实质以及两者对债权人利益的影响，在本质上并无不同。因此，两上诉人应在减资范围内对孝诚公司的债务承担补充赔偿责任。法院判决减资股东在减资范围内对公司债务承担补充责任，实际上是类推适用了有关抽逃出资的司法解释的规定，即《公司法司法解释三》第14条第2款。但这两种行为是否具有类似性，存在疑问。抽逃出资使公司责任财产减少，未通知特定债权人的减资，使该债权人丧失了在减资前要求公司清偿债务或提供担保的权利，在对债权人的利益造成损害这一点上固然具有类似性。但抽逃出资的特征是股东隐蔽抽回出资而保留相应的股权，抽逃出资股东具有恶意，因此如果公司不能清偿债务，使其在抽逃出资本息范围内承担补充责任具有合理性；而未通知特定债权人的减资，减资股东并未保留与所减出资对应的股权，只是公司未履行通知义务，因此造成的损失只能由负有通知义务的公司或其管理人员承担，而不能由已经退出公司治理并且不负有通知义务的减资股东承担。在这里，对债权人的利益造成损害和过错同样是与法律评价有关的重要之点；而减资股东并没有过错，只是负有通知义务的公司具有过错，因此不能类推适用司法解释关于抽逃出资股东的规定，使其承担补充责任。
总体类推，是指就多数同类法律规定抽出的一般法律原则，而为类推适用，又称法律类推（Rechtsanalogie）。在总体类推中，最重要的是从个别规定中抽象出共通的法律理由并将其一般化，然后适用于法律并未规整的案件事实。兹举一例加以说明：我国《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”第376条规定：“寄存人可以随时领取保管物。当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。”第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”由此可以推出，在所有持续性的债之关系中，当事人或履行通知义务或基于特别事由或赔偿对方由此造成的损失后，可以解除合同。推理过程如下：⑴法律规定在某些债之关系中，当事人享有任意解除权；⑵这些债之关系都是持续性的；⑶法律之所以赋予当事人以任意解除权，是因为在持续性的债之关系中，当事人之间形成了紧密的结合关系，双方的彼此信赖和善意谅解对债之关系的存续至关重要，如果丧失了合作的基础，债之关系势必不能维持下去，并且还会给双方当事人的利益都造成损害；⑷这项法律理由不仅适用于法律所明定的，毋宁适用于所有的持续性债之关系；⑸因此，可以抽象出一般法律原则，即在所有持续性的债之关系中，当事人基于特别事由等，可以行使任意解除权解除合同。
在上述陈梅华诉上海孝诚健康信息咨询有限公司等案中，公司以减资前的500万还是减资后的100万对陈梅华承担责任，即未通知债权人的减资行为对特定债权人是否发生法律效力，《公司法》未设规定，应认为存在法律漏洞。从《合同法》第80条第1款和《保险法》第17条第2款可以推出一般法律原则：即一方当事人在作出对他方当事人的利益产生重大影响的行为时，应当履行提示说明或通知的义务，否则该行为对他方当事人不发生效力。在本案中，股东会作出减资决议后，并没有按照公司法的规定通知特定的债权人，使其在减资前丧失要求公司清偿债务或提供担保的权利，因此该减资行为对该特定债权人不发生效力，即公司应以减资前的500万元对陈梅华承担责任。
7.举轻以明重的推论
举重以明轻的推论，是指如依法律规定，对构成要件A应赋予法效果R，假使法定规则的法律理由更适宜与A相类似的构成要件B的话，法效果R更应赋予构成要件B。拉伦茨称之为“举重以明轻的推论” 。笔者认为，举轻以明重的推论似乎更为妥当。因为与A相比，B在法律理由上更具有分量，因此应为举轻以明重。举轻以明重的推论并非独立于类推适用的一种漏洞填补方式，而毋宁是类推适用的一种特殊形式，因为其同样要求B和A在构成要件上具有类似性。台湾地区“民法”第360条后段规定：“出卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。”如果出卖人故意告知买受人标的物事实上不存在的优点时，买受人得否请求出卖人承担不履行的损害赔偿责任，台湾地区“民法”对此未设规定，存在法律漏洞。在故意不告知瑕疵和故意告知标的物事实上不存在的优点这两种情形中，出卖人均认识到买受人对标的物的性质发生了错误认识，并且故意利用此项错误认识促使买受人缔结契约，在故意利用买受人的错误认识这一点上具有类似性。并且，故意不告知瑕疵只是没有尽到告知义务而维持买受人的错误认识，诈称有利的性质则是出卖人以积极的作为促使买受人产生了错误认识，与故意不告知瑕疵相比程度上更严重，因此第360条后段关于故意不告知瑕疵的出卖人应承担债务不履行的损害赔偿的法律理由更适合于诈称有利性质的出卖人，买受人得类推适用第360条后段请求后者承担不履行的损害赔偿责任。
三、反面推论和类推适用
反面推论，是指法律仅赋予构成要件A以法律效果R，因此R不适用于其他构成要件，即使其与A相似。只有经过解释，R依法律明文或法律目的仅适用于构成要件A，R才不适用于其他与A相类的构成要件。如果从法律逻辑的角度观察，设法律规范的构成要件为M，法律效果为R，当非M→非P，即M是P的必要条件（用逻辑式表达为M←P）或充分必要条件时，才能进行反面推论。当M是P的充分条件，即当M→P时，并不必然得出非M→非P的结论，因此不能进行反面推论。
在这里探讨反面推论和类推适用的关系的意义在于，如果能够进行反面推论，则实际上根本不存在法律漏洞，因为待决的案件类型已经被反面推论的结论所排除，因此没有进行类推适用的空间；只有不能进行反面推论，将法条的规定视为例示性规定，当法条不能涵盖待决的案件事实时，才能认为存在法律漏洞，从而有类推适用该条的可能。例如，我国《物权法》第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”恶意占有人是否也享有必要费用返还请求权，取决于能否对该条后段作反面推论。如果对该条作反面推论，进而否认恶意占有人的必要费用返还请求权，就有可能与《民法总则》第122条规定的不当得利请求权形成规范矛盾，因为无权占有人因维护占有物的存在而支出的必要费用往往符合不当得利的构成要件。根据规范矛盾的处理原则，要么赋予其中之一优先适用的地位，要么限制两者的适用范围。如果限制两者的适用范围，那么恶意占有人的返还请求权将会因为欠缺可能的请求权基础而得不到支持；如果视无权占有人为维护占有物的存在而支出的必要费用为所有人的不当得利的一种特殊情形，进而赋予《物权法》第243条以优先适用的地位，根据反面推论的结论，恶意占有人的返还请求权亦被排除。然而，这样的结论可能并不合理。《物权法》第243条的规范目的是调整无权占有人和所有人之间的法律关系，以期更好地兼顾两者的利益。故前段赋予所有人以请求无权占有人返还原物及其孳息的权利，为了平衡无权占有人的利益，乃于后段赋予其必要费用返还请求权；但仅规定善意占有人的必要费用返还请求权，而排除恶意占有人的必要费用返还请求权，欠缺实质理由。并且也不利于保护所有人的利益，因为如果不赋予恶意占有人以必要费用返还请求权，其在使用占有物的过程中必不会为了维持其存在而支出任何费用，占有物毁损、灭失的可能性将大大提高。因此，不应对《物权法》第243条作反面推论。那么法律对恶意占有人是否享有必要费用返还请求权就未作规定，就会形成法律漏洞，在此基础上才能进一步探讨恶意占有人能否类推适用《物权法》第243条主张必要费用返还请求权的问题。
然而，一个合理的反面推论可能才恰恰使法律漏洞显示出来。例如，《德国民法典》第306条规定：以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。但第275条第2项明确区分了债务人的主观不能和客观不能。运用体系解释的方法，可知第306条所说的“不能”仅指债务人的客观不能；对第306条进行反面推论，可得：债务人的主观不能不致使契约无效。那么，债权人根据有效的契约得对债务人主张何种权利，是请求信赖利益的损害赔偿还是履行利益的损害赔偿，法律未设规定，于此即存在法律漏洞。但如果不对第306条进行反面推论，前述漏洞根本就不会被发现。
四、目的性扩张和类推适用
目的性扩张，是指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将其包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法。用三段论表示为：⑴A→R；⑵B和A具有同一法律理由，或B符合A的规范意旨；⑶B→R。目的性扩张的依据在于，法律条文所未涵盖的案件类型和法律条文所涵盖的案件类型，具有同一法律理由，因此将法律条文所未涵盖但符合其规范意旨的部分，包括在该法律条文的适用范围之内。
类推适用的基础在于构成要件的类似性，目的性扩张的基础在于具有同一法律理由。在进行漏洞填补的时候，应先进行类推适用；如果不能类推适用，再考虑目的性扩张的方法。因为，构成要件类似性的判断比规范意旨的判断更为客观，为了限制法官的自由裁量权，追求法律适用的客观性和法的安定性，只有不能通过类推适用的方式填补漏洞，才能考虑进行目的性扩张。
兹举一例加以说明：我国《物权法》第107条仅规定了遗失物不适用善意取得，对于盗赃能否适用善意取得未设规定，应认为存在法律漏洞。《物权法》第107条的规范意旨，是为了保护非基于本人的意思而丧失占有的所有人的利益，如果在这种情况下仍然适用善意取得，对所有人来说实属不公。盗赃和遗失物同属于非基于所有人的意思而丧失占有的物，并且前者更值得保护；既然遗失物不适用善意取得，那么盗赃也不适用善意取得。此处就运用了目的性扩张的方法来填补漏洞。因为盗赃和遗失物在构成要件上不具有类似性，只是基于共同的法律理由，才将《物权法》第107条的法律效果适用于盗赃。
五、结论
随着社会关系的发展变化，法律规则所不能涵盖的纠纷类型层出不穷，法律漏洞的出现在所难免。因此，我们需要准确地界定法律漏洞的内涵和外延，对于不是法律漏洞的问题，或者不属于法律的调整范围，或者立法者已经给出了明确的态度，或者可以通过狭义的法律解释方法予以解决，对此不需要进行漏洞填补作业。而对于公开的漏洞，可以透过类推适用和目的性扩张的方式进行填补。类推适用的基础是构成要件的类似性，目的性扩张的基础是基于同一法律理由。在进行类推适用时，不需要类推者和被类推者构成要件完全相同，否则可以直接适用；但要求它们在与法律评价有关的重要观点上必须具有类似性，并且它们的不同之处不足以排斥这种法律评价。在进行漏洞填补时，应先考虑类推适用，只有在构成要件不具有类似性，并且待决的案件事实依法律的规范意旨应包括在法律条文的适用范围之内时，才考虑进行目的性扩张。“禁止拒绝裁判”要求法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判，从而在有法律漏洞的情形下，赋予法官自由裁量权。然而无论是类似性的认定还是规范意旨的探求，都是一项富于创造性的活动；为了限制法官的自由裁量权，追求法律适用的客观性，并且对法官的造法活动进行事后审查，法官在进行类推适用或目的性扩张的时候，必须遵循一定的步骤和规则。惟其如此，方能更好地平衡法的正义价值和秩序价值。
脚注说明：因排版原因，仅在此将本文脚注罗列如下，如有疑惑，可联系本平台查询具体详情。
参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第426页。
参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。
参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第432页。
Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, 1971, S.137. 转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第429页。
参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，出版社北京大学2017年版，第192页。
参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，出版社北京大学2017年版，第199页。
参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，出版社北京大学2017年版，第209页。
参见卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2016年版，第258页。
See FETERIS, Eveline T., Fundamentals of Legal Argumentation: A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions, p. 151 (1999).
参见杨仁寿：《法学方法论》，法律出版社2004年版，第196-199页。
参见黄建辉：《法律阐释论》，新学林出版股份有限公司2000年版，第36-37页。
参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第445页。
参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第445-447页。
参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，出版社北京大学2017年版，第206页。
参见《人民法院报》2011年10月13日第6版，本案案号为：（2011）沪一中民一（民）终字第1488号。
《公司法司法解释三》第14条第2款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”
参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，出版社北京大学2017年版，第206-207页。
《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”
《保险法》第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
参见卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2016年版，第265页。
参见卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2016年版，第266页。
Vgl. dazu mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 14. Aufl. , §8II. 转引自卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2016年版，第266-267页。
参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2004年版，第206页。
作者为中国政法大学中欧法学院2017级硕士研究生，本文为于飞老师组织的师门读书会的读书报告。
编辑：郭少锋
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